Gunnen bij Europees aanbesteden: een gelopen koers of slechte verliezers?

De afgelopen maanden zien wij dat leveranciers steeds sneller dreigen met een korte geding bij Europese aanbestedingen. Zodra de voorlopige gunningsbrief is verstuurd en de “alcatel’-termijn ingaat, wachten aanbestedende diensten met angst en beven op de reacties van leveranciers.

justice

Die angst is terecht. Uit onderzoek van de aanbestedingsrechtspraak door het Ministerie van Economische Zaken in 2009 blijkt dat 73% van bijna 600 onderzochte aanbestedingszaken gestart zijn na bekendmaking van de gunningbeslissing. In 65% van de gevallen won de aanbestedende dienst. De tendens voor winst voor leveranciers is dalend. In 2004 werden zij bijvoorbeeld op basis van het gelijkheidsbeginsel door de rechter nog in 79% van de gevallen in het gelijk gesteld. In 2009 is dit percentage afgenomen tot nog maar 16%. De aanbestedende dienst trekt dus wel vaak aan het langste eind.

In dit artikel gaan we in op de achtergrond van de juridisering van aanbestedingen. Zowel de leverancier als de aanbestedende dienst kennen soms een discutabele motivatie in het streven naar een “zuivere rechtmatigheid”. Daarna kijken we of de voorgenomen nieuwe aanbestedingswet het aantal “onnodige” rechtszaken zal verminderen.

Waarom naar de rechter?
Van Europees aanbesteden wordt vaak gezegd dat het inkopers in een keurslijf dwingt. Uit onze ervaring blijkt echter dat aanbesteden ook vaak ruimte biedt voor maatwerk. In bijna elke aanbesteding is wel iets te lezen dat niet eerder is gebruikt. Of hebben aanbestedende diensten bij aanvang van de aanbesteding eigenlijk al een voorkeur voor een bepaalde leveranciers. Opdrachtgevers zoeken daarom vaak de grenzen op van wat de wetgeving toelaat – of betreden zelfs een geheel onbekend gebied, waar niets over in Bao en Bass staat. Het risico van dit maatwerk is de ruimte voor juridische discussies die deze praktijk biedt. Ervaren adviseurs en aanbestedingsjuristen worstelen regelmatig met vraagstukken waarop ze geen directe antwoorden kunnen geven zonder de stapel relevante jurisprudentie te lezen en een risicoafweging te maken. En dat is nog in de fase voorafgaand aan de publicatie, onafhankelijk van hoe leveranciers hierop reageren.

Voor leveranciers zijn er vaak valide redenen om naar de rechter te stappen. Een inschrijver kan de objectieve beoordeling van zijn inschrijving wantrouwen, of het niet eens zijn met de ongeldigheidsverklaring van zijn inschrijving. Maar soms lijkt het er ook op, dat de inschrijver een procedure aangaat, om het proces te vertragen of omdat men niets te verlezen heeft. Of sterker nog: omdat er iets te winnen valt. Hieronder volgen twee waar gebeurde voorbeelden uit de aanbestedingspraktijk.

De praktijk
Een overheidsinstantie heeft een Europese aanbesteding gehouden met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (hierna emvi). Nadat de gunningsbeslissing bekend is gemaakt, stapt een van de afgewezen partijen, de huidige leverancier, naar de rechter wegens een door hem gevonden kleine ‘fout’ in het beschrijvend document. Uiteindelijk heeft de eiser de dagvaarding één dag voor het ingeplande kort geding ingetrokken en kon de procedure alsnog voortgezet worden. De aanbestedende dienst bleef achter met een onnodige vertraging in de procedure en extra kosten in de vorm van interne juristen en een externe advocaat. De afgewezen partij had op deze manier wel een verlenging van de overeenkomst voor 2 maanden afgedwongen. Dat woog voor die partij zeker op tegen de kosten van het kort geding en de advocaat.

Een andere publiekrechtelijke instelling hield een Europese aanbesteding gehouden, ook met emvi als gunningscriterium. De zittende leverancier kreeg de opdracht gegund. Maar die gunning was niet objectief en transparant: de leverancier scoorde het beste op prijs, maar de kwaliteit bleek niet voldoende uit de offerte. De aanbestedende dienst had echter natuurlijk al veel ervaring met de leverancier, en de samenwerking was altijd al goed gegaan. Dus kreeg de zittende leveranciers alsnog de opdracht. Gelukkig voor de aanbestedende dienst heeft geen van de afgewezen partijen een bezwaar ingediend. Het komt vaker voor dat de aanbestedende diensten geen risico durven te nemen om met nieuwe onbekende leveranciers in zee te gaan. Door deze angst leveren aanbestedende diensten een bijdrage aan het monopoliseren van de eigen markt en zullen ze de deur sluiten voor innovatie. Een goede inkoopadviseur kan overigens een groot deel van deze angst wegnemen.

De nieuwe aanbestedingswet
Deze maand is de nieuwe aanbestedingswet naar de Tweede Kamer gestuurd. Welke invloed heeft die op het aantal aanbestedingsrechtszaken?

In de nieuwe aanbestedingswet wordt voorzien in een laagdrempelig klachtenloket zodat ondernemers die klachten hebben niet meteen naar de rechter hoeven te stappen. Dit klachtenloket heeft ook als doel de naleving van de aanbestedingsregels te verbeteren. Het loket lijkt dan ook een goede manier om het aantal “onnodige” aanbestedingsrechtszaken te verminderen. Aan de andere kant zal ook een klacht bij het klachtenloket vertraging in de aanbestedingsprocedure veroorzaken. En aangezien de drempel lager is, zal die vertraging waarschijnlijk vaker optreden. Alles bij elkaar genomen, wordt hier waarschijnlijk weinig winst behaald.

Het is daarnaast de bedoeling dat de overheid en het bedrijfsleven de komende vier jaar samen uniforme procedures gaan opstellen. Deze samenwerking kan bijdrage aan een grotere mate van begrip voor elkaars situatie en minder misverstanden over de interpretatie van het aanbestedingsproces. Beide partijen kunnen immers van elkaar leren.

Het grootste probleem met de nieuwe aanbestedingswet, dat tot veel meer juridische procedures zal leiden, betreft de onduidelijke definities in de wet. Er staat bijvoorbeeld in, dat er niet “onnodig” geclusterd mag worden. Een prima middel om ervoor te zorgen dat het MKB ook op kleinere opdrachten kan inschrijven. Gemeentelijke samenwerking is echter nu al een belangrijke trend in inkoopland om schaalvoordeel te behalen. Dit zal gezien de bezuinigingsacties van de overheid alleen maar toenemen de komende jaren. Wanneer is clustering dan precies onnodig? Waar ligt de grens? Voordat alle onduidelijkheden weer zijn opgelost, zijn we vast veel juridische procedures verder!

Tot besluit
Aanbesteden is een doorlopend leerproces: aanbestedende diensten proberen aanbestedingen vaak op nieuwe manieren in te vullen en nemen de reacties van leveranciers mee naar de volgende aanbesteding. Rechtmatig handelen blijft echter een belangrijk uitgangspunt voor beide partijen. Daar mogen ze elkaar op aanspreken, maar door de toenemende juridisering van aanbestedingen, is het lastig de doelen van aanbesteden te behalen: kwalitatief goed en voordelig inkopen, gebaseerd op de principes van rechtmatigheid en doelmatigheid. Zal de nieuwe aanbestedingswet de doelen en principes van aanbestedingen bevorderen en de juridisering verminderen? De eerste voortekenen zijn helaas niet gunstig.